Der Mindestlohn: Fluch und Segen zugleich Update April 2015

gastronomie-mindestlohnMit diesem Update zu unserem ursprünglichen Artikel „Mindestlohn – Fluch und Segen zugleich“ werden wir wieder keine Bewertung in dem Artikel zum Mindestlohns vornehmen sondern legen den Fokus auf die vorliegenden Fakten, soweit sie vorhanden sind.
Wir möchten bei diesem Thema nicht, dass sich objektive Sachlagen und subjektive Ansichten vermischen und zu einem verzerrten Bild führen. Das Mindestlohngesetz besitzt immer noch zu viele Lücken und damit Rechtsunsicherheiten, die erst entweder durch den Gesetzgeber oder durch die Gerichte geschlossen werden müssen.
Mit dem Update werden wir nur auf einige Punkte eingehen, und wir werden über die neuesten Gerichtsurteile informieren.

Wir stehen an vielen Punkten dem Mindestlohn kritisch gegenüber. Trotz des Verfassens des Artikels und des Updates  freuen wir uns aber über konstruktive Diskussionen.

Der Mindestlohn ist eine festgelegte Lohnuntergrenze, die von keinem Arbeitgeber unterschritten werden darf. Der Mindestlohn wurde am 01.01.2015 mit dem MiLoG (MindestlohnGesetz) eingeführt. Er ist unabdingbar. Das bedeutet: Dort, wo der Mindestlohn gilt, ist er zwingendes Recht.

Für alle gilt der Mindestlohn nicht (§22 MiLoG Ausnahmen). Des Weiteren sind die Anwendungsbereiche eingeschränkt (§20 MiLoG), und es wurden Übergangsregelungen eingebaut, die im vorherigen Entwurf nicht enthalten waren (§24MiLoG).

siehe dazu: Der Mindestlohn: Fluch und Segen zugleich

Örtlicher Anwendungsbereich
Unabhängig von der Staatsangehörigkeit oder dem Wohnsitz, gilt der Mindestlohn für alle Beschäftigungsorte im Bundesgebiet. Demnach gilt es auch für Grenzgänger und Wanderarbeiter, wenn der Beschäftigungsort regelmäßig Deutschland ist. Der Beschäftigungsort des „Arbeitgebers“ ist dabei unerheblich (§24 MiLoG).

Entsendung
Die Entsendung ist ein ungeklärter Punkt. Die vorübergehende Entsendung wird wohl nicht unter das Mindestlohngesetz fallen, da hier das AEntG (ArbeitnehmerEntsendeGesetz) vorrangig ist (§1 Abs.3 MiLoG).
Bei einer dauerhaften Entsendung wird der Mindestlohn beachtet werden müssen.

Praktikant*innen
Konnten wir in unserem ursprünglichen Artikel zu den Praktikant*innen nur sehr spärlich Auskunft geben, werden wir dies nun nachholen.
In §22 Abs. 1 MiLoG wird der Begriff des/der Praktikant*in erstmals definiert:

„Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer beruflichen Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.“

Praktikant*innen im Sinne des §26 BBiG (BerufsBildungsGesetzes) werden im Mindestlohngesetz grundsätzlich erfasst. Hierbei soll der Missbrauch vermieden werden. Aushilfen oder geringfügig Beschäftigte sollen in Zukunft nicht mehr als Praktikant*innen ausgewiesen werden können.
Aber es gibt Ausnahmen:

  1. „Schülerpraktikant*innen“ und „Ausbildungspraktikant*innen“ sind vom Mindestlohn ausgenommen. Sie müssen aber als Schüler- bzw. als Ausbildungspraktikant*innen ausgewiesen werden. Hier gelten die entsprechenden Gesetze, Ausbildungsordnungen, hochschulrechtliche Bestimmungen, etc.
  2. Praktikant*innen, die im Rahmen einer Berufsorientierung ein Praktikum absolvieren, sind nicht vergütungspflichtig (also in Vorbereitung auf eine Ausbildung oder im Rahmen eines Studiums zum Beispiel)
  3. ausbildungsbegleitende Praktika müssen nicht nach dem Mindestlohn bezahlt werden. Diese dauern bis zu 3 Monate.

! Das gilt nicht, wenn beim selben Arbeitgeber bereits ein solches Praktikum absolviert wurde.
! Dauert das Praktikum nur 3 Monate, ist es nicht mit 8,50€ vergütungspflichtig. Ist von vorherein klar, dass es über 3 Monate hinaus geht, muss es vom ersten Tag an mit 8,50€/ Std. vergütet werden. Ebenfalls mit 8,50€/Std vom ersten Tag an muss das Praktikum vergütet werden, wenn das Praktikum im Nachgang verlängert wird.

  1. ebenfalls keinen Mindestlohn erhalten Praktikant*innen, die an einer sogenannten Einstiegsqualifizierung oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung teilnehmen (gemäß §54a SGB III bzw. §§ 68 – 70 BBiG)

Das bedeutet für den Arbeitgeber, er muss nachweisen können, dass seine bei ihm beschäftigen Praktikant*innen nicht im Sinne des MiLoG vergütungspflichtig sind. Das Kontrollorgan ist der Zoll.

Volontäre und Diplomandenverträge
Rechtlich völlig unklar und nicht definiert.
Zu Volontär*innen und Student*innen, die im Rahmen ihres Diploms beim Arbeitgeber praktische Kenntnisse erwerben, haben selbst Fachanwälte für Arbeitsrecht unterschiedliche Meinungen.
Die einen sagen: das Volontariat und der Diplomandenvertrag sind praktikumsähnliche Verhältnisse, sie dienen also dem Erwerb berufsbezogener Kenntnisse und sind nicht mindestlohngebunden.

Die anderen vertreten die Meinung: Die Arbeit des/ der Volontär*in  und auch der Diplomandenvertrag gehen über ein Praktikum i.S.d. BBiG hinaus. Außerdem dauern sie länger als 3 Monate und sind damit schon mindestlohnpflichtig. Wichtig für die Betrachtung sei auch, ob der Erwerb von ausbildungsrelevanten Kenntnissen im Vordergrund steht, oder ob der/die Volontär*in regelmäßig betriebsübliche Arbeitsleistung erbringen muss. Ein Indiz für eine Ausbildung sind u.a. detaillierte Ausbildungspläne, Tarifverträge mit entsprechendem Inhalt, etc. Besteht der Verdacht, dass man eine vollwertige Arbeitskraft „Volontär*in“ genannt hat, müssten die Ansprüche gerichtlich geltend gemacht werden. Dabei geht es nicht nur um den Mindestlohn sondern auch um Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, etc.

Freiwilliges soziales Jahr
Menschen, die ein freiwilliges soziales Jahr leisten, gelten gemeinhin nicht als Arbeitnehmer*in. Somit gilt der Mindestlohn nicht.

Tarifverträge
Wenn ein Tarifvertrag als allgemeinverbindlich erklärt wurde, gelten die im TV vereinbarten Löhne bis 31.12.2017. Selbst wenn diese geringer ausfallen als der gesetzliche Mindestlohn. Auch diese Regelung weicht dem vorangegangen Entwurf ab.

ABER: Der TV muss bereits ab dem 01.01.2017 einen Lohn von mindestens 8,50€ vorsehen.

Anrechnung variabler Vergütung
Manche Arbeitgeber sind bereits dabei Mittel und Wege zu suchen einige Vergütungsmodelle an den Mindestlohn anzurechnen. Denn auch bei der Anrechenbarkeit besteht immer noch Klärungsbedarf.
Allerdings: Der EuGH (Europäische Gerichtshof) hat sich im Jahr 2013 im Zusammenhang mit Lohnzahlungen nach dem AEntG (TV Mindestlohn, Gebäudereinigung) befasst. Nach dem EuGH können variable Vergütungsbestandteile dann angerechnet werden, wenn sie eine Gegenleistung für die reguläre Tätigkeit des/der Arbeitnehmer*in darstellen.
ABER: Das MiLoG stellt auf eine Bezahlung per Stunde ab. Das könnte eine Anrechnung von Beträgen, die zeitunabhängig gezahlt werden, unmöglich machen.
Vollständig geklärt ist aber auch dieser Punkt noch nicht.

Aufzeichnungspflicht
Die Aufzeichnungspflicht nach §17 Mindestlohngesetz ist bereits nach knapp drei Monaten heftig umstritten. Viele Unternehmen sehen sich in ihren Freiheiten eingeschränkt.
Die Firmen müssen laut MiLoG Beginn, Ende und Dauer er täglichen Arbeitszeit für alle Beschäftigten in den in § 2a SchwarzArbG genannten Wirtschaftsbereichen bzw. -zweigen und für alle geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 8 SGB IV (mit Ausnahme der Beschäftigten in Privathaushalten nach § 8a SGB IV) spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzeichnen, und die Aufzeichnungen wenigstens zwei Jahre – beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt – aufbewahren. siehe dazu: Der Mindestlohn: Fluch und Segen zugleich

§ 2a SchwarzArbG betrifft:

  • das Baugewerbe,
  • das Gaststätten- und Beherbungsgewerbe,
  • das Personenbeförderungsgewerbe, das Speditions-, Transport und das damit verbundene
  • Logistikgewerbe,
  • das Schaustellergewerbe,
  • die Gebäudereinigung,
  • die Forstwirtschaft,
  • die Fleischwirtschaft sowie
  • Unternehmen im Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen

Es bestehen schon seit Langem Aufzeichnungspflichten, die aber nicht eingehalten wurden, und deren Nicht-Einhaltung folgenlos geblieben ist (§ 4 AentG und zum Teil § 2a SchwarzArbG). Diese Branchen sind:

  • das Bauhauptgewerbe und das Baunebengewerbe im Sinne der Baubetriebe-Verordnung vom 28.10.1980 (BGBl. I S. 2033), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 26.04.2006 (BGBl. I S. 1085), in der jeweils geltenden Fassung, einschließlich der Erbringung von Montageleistungen auf Baustellen außerhalb des Betriebssitzes,
  • die Gebäudereinigung,
  • Briefdienstleistungen,
  • Sicherheitsdienstleistungen,
  • Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken,
  • Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft,
  • Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst,
  • Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach SGB II oder SGB III
  • Schlachten und Fleischverarbeitung

Im Übrigen ist auch im Bereich der Pflege an Aufzeichnungspflichten zu denken (§§ 13 i.V.m. 19 i.V.m. 7 AEntG). Auch bei der Pflege ist bei der Aufzeichnungspflicht noch einiges unklar. Dazu kommt, dass in der Vergangenheit auch die Dauer der Arbeitszeit nur äußerst ungenügend dokumentiert wurde.

Die Aufzeichnungspflicht schreibt nur Beginn, Dauer und Ende vor. Sie sagt nichts über die Pausen aus.
Aus dem Gesetz ergibt sich aber, dass es sich um eine Nettoarbeitszeit handelt. Wenn eine Arbeitszeit mit 8,5 Stunden festgehalten wurde ist davon auszugehen, dass eine 30minütige Pause  mitinbegriffen ist. Das MiLoG sagt auch nichts darüber aus, wann die Pausen genommen werden müssen, und wie sie verteilt sein sollten/müssen. Das findet sich im §4 Satz 2 ArbZG (Arbeitszeitgesetz).

! Die Aufzeichnungspflicht wurde aufgeweicht. Die Verordnung, in der die Ausnahmen zur Arbeitszeitaufzeichnung stehen, nennt sich MiLoAufzV (Mindestlohnaufzeichnungsverordnung). Die Aufzeichnungspflichten hätten sich aus dem §17 MiLoG sowie aus dem §19 Abs.4 AentG ergeben.
Danach genügt ein Arbeitgeber,

  • soweit er Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit ausschließlich mobilen Tätigkeiten beschäftigt,
  • diese keinen Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit (Beginn und Ende) unterliegen und
  • sich ihre tägliche Arbeitszeit eigenverantwortlich einteilen,

seiner Aufzeichnungspflicht, wenn für diese Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur die Dauer der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit aufgezeichnet wird.

Eine „mobile Tätigkeit“ liegt dann vor, wenn die Beschäftigung nicht an einen Ort gebunden ist. Das gilt z.B. für Zusteller*innen, Personenbeförderung, Güterbeförderung, Abfallsammlung, Straßenreinigung, Winterdienst, etc.

„Keine konkrete Lage der Arbeitszeit“ liegt vor, wenn das Arbeitspensum von dem/der Arbeitnehmer*in frei eingeteilt werden kann, aber in einer bestimmten Zeit geleistet werden muss. Erfasst werden muss hierbei aber die Dauer.

Arbeitnehmer*innen teilen ihre Arbeitszeit dann „eigenverantwortlich“ ein, wenn sie regelmäßig keine Arbeitsaufträge vom Arbeit- oder Auftraggeber entgegennehmen oder dafür zur Verfügung stehen müssen. Die Ausführung des Arbeitsauftrages muss in der Eigenverantwortlichkeit des/der Arbeitnehmer*in liegen.

Am 1. Januar 2015 ist zudem die Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung mit folgendem Inhalt in Kraft getreten. Sie lautet:

„Die Pflicht zur Abgabe einer schriftlichen Anmeldung nach § 16 Absatz 1 oder 3 des Mindestlohngesetzes, die Pflicht zur Abgabe einer Versicherung nach § 16 Absatz 2 oder 4 des Mindestlohngesetzes sowie die Pflicht zum Erstellen und Bereithalten von Dokumenten nach § 17 Absatz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes werden vorbehaltlich des Satzes 3 dahingehend eingeschränkt, dass sie nicht gelten für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2.958,00 EUR überschreitet und für die der Arbeitgeber seine nach § 16 ArbZG bestehenden Verpflichtungen zur Aufzeichnung der Arbeitszeit und zur Aufbewahrung dieser Aufzeichnungen tatsächlich erfüllt. Für die Ermittlung des verstetigten Monatsentgelts sind ungeachtet ihrer Anrechenbarkeit auf den gesetzlichen Mindestlohnanspruch nach den §§ 1 und 20 des Mindestlohngesetzes sämtliche verstetigten monatlichen Zahlungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen, die regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt sind. In Bezug auf die in Satz 1 genannten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen hat deren Arbeitgeber diejenigen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache bereit zu halten, aus denen sich die Erfüllung der in Satz 1 genannten Voraussetzungen ergibt.“

Kurz gefasst:
Für jede(n) Angestellte(n), dessen Bruttogehalt 2.958,00€ übersteigt, reicht der Nachweis dessen verstetigten Gehaltes. Grund ist das Arbeitszeitgesetz §7 / Ausnahmeregelungen, das eine monatliche Arbeitszeit von 348 Stunden zulässt. Hier sind Ausnahmeregelungen, Sonntagsarbeit, Verkürzungen oder Splittung der Ruhepausen, Rufbereitschaften, etc, inbegriffen.
348 Std. x 8,50€ = 2.958,00€.

Fixe und Variable Arbeitszeiten
Über die Arbeitszeiten und –konten kann ebenso viel gesagt, aber auch aufgrund der Lücken im MiLoG spekuliert werden wie zu der Aufzeichnungspflicht. Einige Dinge sind aber beachtenswert.

Fixe Arbeitszeit
Ist eine 40 Std. Woche im Arbeitsvertrag vereinbart, dann handelt es sich um eine fixe Arbeitszeit.
Spätestens bei der Erkenntnis, dass einige Monate im Jahr unterschiedlich lang sind, stellt sich die Frage, ob bei einem sehr langen Monat der Mindestlohn unterschritten wird.

Beispiel:
Der Juli hat 23 Arbeitstage. Es ist also ein langer Monat. Bei einem verstetigten* Gehalt von 1.473,31€ wird zumindest im Juli der Mindestlohn unterschritten. Im Juli wäre demnach ein  Gehalt von 1.564,00€ zu zahlen (Zu rechnen: 8,50€ x 8 Std. x 23 Tage).

Die Unterschreitung errechnet sich wie folgt: Arbeitsstunden/Mon. / Arbeitstage = Stundenlohn.
*verstetigtes Gehalt = monatliche fest vereinbartes Entgelt, für das eine fest vereinbarte Stundenanzahl zu leisten ist

Die Rentenversicherung (DRV Bund) hat bereits angekündigt, dass sie ein verstetigtes Bruttogehalt akzeptieren wird, wenn der Mindestlohn folgender Formel standhält:

wöchentliche Arbeitszeit x 13 Wochen : 3 Monate

Bei einer 40 Stundenwoche kommt man auf eine monatliche Arbeitszeit von 173,33 Stunden.

Wie agiert momentan der Zoll als Kontrollorgan auf eine vertraglich festgesetzte Arbeitszeit und ein verstetigtes Gehalt in Kombination mit dem Mindestlohn? Sieht er den Mindestlohn als unterschritten an oder verwendet er dieselbe Formel wie die Rentenversicherung Bund und errechnet somit den Jahresdurchschnitt der geleisteten Arbeitsstunden um zu ermitteln, ob der Mindestlohn unterschritten wird? Wir haben nachgefragt und folgende Antwort erhalten:

„Der Zoll berechnet das Monatsentgelt bei vereinbartem verstetigtem Arbeitsentgelt nach der Formel Wochenarbeitszeit x 13 Wochen : 3 Monate. Damit sind sowohl kurze als auch lange Monate abgegolten. Diese Berechnung wird auch von der DRV Bund sowie vom BMAS angewandt.

Erläuterung:
Erhält der Arbeitnehmer ein verstetigtes Monatseinkommen kann es selbst bei Einhaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit allein aufgrund der unterschiedlichen Anzahl von Arbeitstagen in den verschiedenen Kalendermonaten dazu kommen, dass in einem Monat über und in einem anderen Monat unter dem Mindestlohn gezahlt wird. So fallen in Abhängigkeit von der Zahl der Arbeitstage im Kalendermonat bei vertraglich vereinbarter fester wöchentlicher bzw. täglicher Arbeitszeit in manchen Monaten mehr und in anderen Monaten weniger Stunden an. Damit würde in Monaten mit einer hohen Zahl an Arbeitstagen der Arbeitgeber nicht jede geleistete Arbeitsstunde rechtzeitig, das heißt zum gesetzlichen Fälligkeitstermin, mit dem Mindestlohn vergüten, obwohl über das Jahr gesehen der Mindestlohn für alle geleisteten Arbeitsstunden eingehalten wird.

Beispiel für ein verstetigtes Arbeitsentgelt ohne Überstunden:
Es ist eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Arbeitsstunden an fünf Arbeitstagen und ein monatliches Arbeitsentgelt von 1.473,33 Euro vereinbart, welches unabhängig davon gezahlt wird, dass der Februar nur 20 Arbeitstage mit 160 Arbeitsstunden und der Juli 23 Arbeitstage mit 184 Arbeitsstunden hat.

Von dem Fälligkeitstermin nach § 2 Abs. 1 Satz 1 MiLoG darf bei allein durch die unterschiedliche Zahl an Arbeitstagen bedingten Arbeitszeitschwankungen und Einhaltung der vertraglichen Arbeitszeit auch dann abgewichen werden, wenn der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden durch Zahlung eines verstetigten Arbeitsentgelts im Jahresmittel erfüllt wird (§ 2 Abs. 2 Satz 1 MiLoG). Verstetigtes Arbeitsentgelt ist das Arbeitsentgelt, das auf der Basis einer vorgegebenen Stundenzahl gezahlt wird.
Ist im Arbeitsvertrag also nur eine Wochenarbeitszeit genannt, errechnet sich die maßgebliche Monatsarbeitszeit wie folgt:

Zahl der vereinbarten Arbeitsstunden je Woche X 13 Wochen : 3 Monate = Zahl der Arbeitsstunden je Monat, die bei Vereinbarung eines verstetigten Arbeitsentgelts zu bezahlen sind.

Soweit der Anspruch auf den allgemeinen Mindestlohn durch die Zahlung eines verstetigten Arbeitsentgelts im Jahresmittel erfüllt wird, ist die Führung eines Arbeitszeitkontos entbehrlich.
In Fällen, in denen über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus Überstunden anfallen und trotzdem ein verstetigtes Arbeitsentgelt gezahlt werden soll, ist hinsichtlich dieser Überstunden ein Arbeitszeitkonto zu führen.

Soweit Arbeitnehmer mehr Arbeitsstunden als die vertraglich geschuldete Arbeitszeit arbeitet, dürfen nach § 2 Abs. 2 MiLoG die über die vertragliche Arbeitszeit hinausgehenden Arbeitsstunden auf einem Arbeitszeitkonto eingestellt werden, wenn die Führung eines Arbeitszeitkontos schriftlich vereinbart ist.
Eine schriftliche Vereinbarung in diesem Sinne muss nicht zwingend im Arbeitsvertrag selbst getroffen werden. Sie kann auch als Nebenabrede zum Arbeitsvertrag in einem getrennten Schriftstück erfolgen. Eine schriftliche Vereinbarung liegt auch vor, wenn das Arbeitszeitkonto in einer Betriebs-/Dienstvereinbarung oder in einem normativ oder infolge schriftlicher Inbezugnahme geltenden Tarifvertrag geregelt ist.

Soweit die vorstehende Antwort fachliche Ausführungen enthält, sind diese aus rechtlichen Gründen unverbindlich.“
(Antwort vom 09.04.2015)

Zusammengefasst:

  • Der Zoll, die Rentenversicherung Bund sowie das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) arbeiten momentan alle nach der Formel wöchentliche Arbeitszeit x 13 : 3, wenn es um ein verstetigtes Gehaltsmodell mit festgelegter Monats- oder Wochenarbeitszeit geht.
  • Durch anders lautende Dienstanweisungen, Inkrafttreten von Verordnungen oder eine Gesetzesänderung kann sich die Berechnung ändern. Aufgrund dieser wackligen Rechtslage sind im Moment alle Auskünfte von Behörden zum Thema Mindestlohn ohne Rechtsverbindlichkeit.
  • wenn das verstetigte Gehalt im Jahresdurchschnitt den Mindestlohn nicht unterschreitet, liegt eine Unterschreitung des Mindestlohns in langen Monaten (z.B. Juli) nicht vor.
  • ein Arbeitszeitkonto ist entbehrlich, wenn nur die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit geleistet wird
  • ein Arbeitszeitkonto ist dann erforderlich, wenn auch nur eine Überstunde geleistet werden muss.
  • das Erstellen eines Arbeitszeitkontos muss schriftlich vereinbart werden (im Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag)

Im MiLoG §2 Abs.1 wird die Fälligkeit des Mindestlohns geregelt. Im §2 Abs. 2 werden die Besonderheiten zu den Arbeitszeitkonten aufgeführt. Im §2 Abs.2 steht folgendes:

„Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen, soweit der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden nach § 1 Absatz 1 nicht bereits durch Zahlung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen. Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen.“

Damit kann auch ein Bruttoentgelt von mehr als 8,50€ zur Unterschreitung des Mindestlohns führen. Und mit einem höheren Stundenlohn als 8,50€ lässt sich der §2 Abs.2 MiLoG auch nicht umgehen.

Beispiel:
Ein/e Arbeitnehmer*in arbeitet 39 Std./Woche und bekommt einen Lohn von 9€ pro Stunde. Das entspricht einem Monatsbruttolohn von 1.521€ und einer monatlichen Arbeitszeit von 169 Stunden.
Im derzeitigen Monat werden 15 Überstunden geleistet. Diese werden dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Es wurde also im Monat anstatt 169 Stunden 184 Stunden gearbeitet.
1.521€ : 184Stunden = 8,27€/geleistete Arbeitsstunde.

Variable Arbeitszeit
Das Mindestlohngesetz zielt auf die Lohnzahlung ab, also auf eine stundenbasierte Vergütung. Das ist auch der Grund, warum gerade Firmen mit fixem Gehalt und fest vereinbarter Arbeitsstundenanzahl die meisten Fragen zum MiLoG haben, und vor allem Schwierigkeiten mit den Arbeitszeiten und den Zeiterfassungskonten bekommen.
Einige dieser Firmen stellen nun von Gehalt auf Lohn um.

! Diese Umänderung bedarf die Zustimmung beider Parteien und sollte schriftlich erfolgen.

! Bei einem Neubeginn in einer Firma sollte im Arbeitsvertrag die Arbeitszeit nie offen bleiben. Auch bei Minijobber*innen nicht. Jeder Arbeitsvertrag muss beinhalten, in welchem Umfang sich der/die Arbeitnehmer*in verpflichtet zu arbeiten (§2 NachwG / NachweisGesetz).

Der Nachteil für Arbeitnehmer*innen bei der variablen Arbeitszeit ist, dass der Lohn von Monat zu Monat schwankt. In kurzen Monaten, wie dem Februar, ist der Lohn niedriger als im langen Beispielmonat Juli.

Arbeitszeitkonten
Für den Arbeitgeber sind Arbeitszeitkonten lästig. Für die Arbeitnehmer*innen sind sie ein wichtiges Instrument zur Kontrolle, wie viele Stunden im Monat/Quartal geleistet oder vom Arbeitgeber tatsächlich nur erfasst wurden, und ob der Mindestlohn nicht unterschritten wurde.
Um für sich und andere den Sachverhalt besser erklärbar zu machen, empfiehlt es sich vielleicht den Mindestlohn und die Überstunden getrennt zu betrachten, und nicht als eine Gesamtanzahl von Stunden im Monat.

    1. Mindestlohn
+  2. Überstunden
=     Gesamtstunden im Monat X

Für die beiden Faktoren in dieser Gleichung gelten unterschiedliche Regeln.
Bei einem errechneten Stundenlohn, der aufgrund von Überstunden unter 8,50€ liegt, gilt dann:

  • der vertraglich vereinbarte Lohn (1) muss zu dem Termin mit 8,50€ gezahlt werden, der im Arbeitsvertrag festgehalten ist. Aber spätestens bis zum letzte Bankarbeitstag (Frankfurt/Main) im Folgemonat muss der Arbeitgeber den Lohn überwiesen haben.
    (ein Bankarbeitstag ist jeder Tag, an dem Banken für ihre Kunden geöffnet haben; Samstag und Sonntag sind keine Bankarbeitstage; Weihnachten und Silvester gelten als sogenannte Bankfeiertage; die Referenz dafür ist immer Frankfurt am Main)
  • die Überstunden (2) hingegen müssen dem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden
  • die geleisteten Überstunden/Monat dürfen jeweils  50% der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen
  • die geleisteten Überstunden auf dem Arbeitszeitkonto müssen binnen 12 Monate mit 8,50€ ausbezahlt oder in Freizeitausgleich abgegolten werden. Unterbleibt also die Auszahlung innerhalb der folgenden 12 Monate oder der Freizeitausgleich, kann erst von einer Unterschreitung des Mindestlohns gesprochen werden

Für eine rückwirkende Betrachtung von 12 Monaten, ob alle angefallenen Überstunden korrekt ausbezahlt oder in Freizeitausgleich abgegolten worden sind, ist ein Arbeitszeitkonto unerlässlich. Niemand wird für mehrere Mitarbeiter*innen 12 Monate rückwirkend die Überstunden nachvollziehen können.

Arbeitszeitkorridor
Manche Arbeitgeber fangen an in die  Arbeitsverträge ihrer Mitarbeiter*innen  einen Arbeitszeitkorridor reinzuschreiben.
! Auch diese Vertragsänderung bedarf der Zustimmung des/der Arbeitnehmer*in.

In den Arbeitsverträgen könnte dann stehen „….es sind pro Monat zwischen 160 und 180 Arbeitsstunden zu leisten….“
Je nachdem, wie vorher der Arbeitsvertrag gestaltet war, bringt diese Regelung nichts oder verzögert nur das Unvermeidliche. Wenn bisher eine stundenbasierte Vergütung erfolgte, dann wird mit der Obergrenze von 180 Std/Monat die Auszahlung des Mindestlohns gedeckelt. Jede Stunde, die darüber hinaus geleistet wird muss auf einem Arbeitszeitkonto erfasst und binnen 12 Monate mit 8,50€ vergütet oder in Freizeitausgleich abgegolten werden. Der Nachteil für den/die Arbeitnehmer*in ist, wurden vorher die gesamten Arbeitsstunden im Monat ausbezahlt, so gibt es jetzt eine Obergrenze von 1.530,00€. (180 x 8,50€ = 1530,00€).

Übertrag von Urlaub-, Plus- und Minusstunden
Auch dieser Punkt ist unklar.
Wenn ein/e Arbeitnehmer*in vom Jahr 2014 Resturlaub in das Jahr 2015 übernimmt, wird dieser wohl mit 8,50€/Std. zu vergüten sein.

Fragwürdiger ist, ob auch Plusstunden, die von 2014, oder gar 2013, nach Einführung des Mindestlohns mit 8,50€/Std. ausbezahlt werden müssen.

Noch unklarer ist die Sachlage, wenn Arbeitgeber es versäumt haben, die Arbeitszeitkonten ihrer Arbeitnehmer*innen auszugleichen und die Arbeitnehmer*innen mit einem Minussaldo ins Jahr 2015 gestartet sind. Hier stellt sich dann die Frage wie die extra gearbeiteten Stunden zu werten sind? Als Überstunden/ Mehrarbeit? Das MiLoG enthält zu Überstunden eindeutige Regelungen (siehe Fixe und variable Arbeitszeit). Aber wie kommt ein/e Arbeitnehmer*in aus den Minusstunden wieder heraus?
Normalerweise sind das Fragen, die sich der Arbeitgeber stellen und beantworten muss. Jedoch gibt es zu viele Negativbeispiele, die uns zeigen, dass wir uns besser selbst informieren sollten.
Zu Minusstunden, die vor 2015 entstanden sind und jetzt ausgeglichen werden sollen, wird im Moment folgende Auffassung vertreten:
Sind im Jahr 2014 Minusstunden entstanden, die im Jahr 2015 ausgeglichen werden sollen, dann sind die Plusstunden (die das Minus auf dem Arbeitszeitkonto ausgleichen) mit demselben Lohn/Gehalt zu berechnen wie vor Einführung des Mindestlohns (Auffassung des Zolls).

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, das Referat des Bundesministerium für Finanzen und der Zoll sind übereingekommen, dass die 50%-Grenze in MiLoG §2 Abs.2 nur für die Plusstunden und Mehrarbeit gilt. Das entspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes.
Ursprünglich war diese Regelung auch für die Minusstunden vom BMAS vorgesehen. Das hat aber eine Menge Fragen und Probleme aufgeworfen.

Kost und Logis
Über die Kost und Logis wurde und wird immer noch viel spekuliert, vor allem im Zusammenhang mit den Saisonarbeiter*innen. Bisheriger Höhepunkt waren die widersprüchlichen Aussagen von Bundesministerin Nahles und dem Zoll. Frau Nahles bestritt vor dem Bundestag im Juli 2014 mit den Worten „Quatsch“ und „das geht gar nicht“ die Anrechnung von Kost und Logis auf den Mindestlohn, während der Zoll folgende Aussage machte: 

„Für Saisonarbeiter wird die Anrechnung von Kost und Logis nach § 107 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) auf den gesetzlichen Mindestlohn zugelassen. Saisonarbeitnehmer sind Arbeitnehmer, die befristet bei einem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber angestellt sind und Tätigkeiten ausüben, die aufgrund eines immer wiederkehrenden saisonbedingten Ereignisses oder einer immer wiederkehrenden Abfolge saisonbedingter Ereignisse an eine Jahreszeit gebunden sind, während der der Bedarf an Arbeitskräften den für gewöhnlich durchgeführte Tätigkeiten erforderlichen Bedarf in erheblichem Maße übersteigt. Dies sind insbesondere Beschäftigte

  • in der Land- und Forstwirtschaft sowie im Gartenbau insbesondere Erntehelfer in Sonderkulturbetrieben wie Obst-, Gemüse- und Weinanbau
  • im Tourismus, insb. in Gaststätten und Hotels (z. B. Kellner, Küchenpersonal und Zimmermädchen) und in Betrieben oder Teilen von Betrieben, die ihrer Natur nach nicht ganzjährig geöffnet sind (z. B. Biergärten, Skihütten) oder die während bestimmter befristeter Zeiträume Arbeitsspitzen und erhöhten Arbeitskräftebedarf abdecken müssen (z. B. Ausflugslokale).“

Achtung
! Nach derzeitiger Auffassung des Zolls bedarf es bei dem Übertragen von Kost und Logis auf den/die Arbeitnehmer*in  immer eine Vereinbarung zwischen beiden Vertragsparteien (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 NachwG).
Des Weiteren muss das Anrechnen von Kost und Logis im Interesse des/der Arbeitnehmer*in sein oder der Eigenart der Beschäftigung entsprechen. Das wäre bei Saisonarbeiter*innen der Fall.

! Laut § 107 Abs. 2 Satz 5 GewO darf die Anrechnung für Kost und Logis auf Arbeitnehmer*innen den Pfändungsfreibetrag nicht übersteigen (die sogenannte Pfändungsfreigrenze). Bei einer ledigen, nicht unterhaltspflichtigen Person beträgt die Freigrenze derzeit 1.045,00€/Monat (§ 850c ZPO). Dieser Betrag muss dem/der Arbeitnehmer*in netto im Monat bleiben.

! Pfundstück:
Artikel 3 Absatz 7 Unterabsatz 2 der Entsenderichtlinie (Richtlinie 96/71/EG, Amtsblatt Nr. L 018 vom 21.01.1997:
Diese Richtlinie besagt, dass die Anrechnung von Kost und Logis auf die sogenannten entsandten Arbeitnehmer*innen ausgeschlossen ist. Der Arbeitgeber hat die Unterbringungs- und Verpflegungskosten selbst zu tragen, wenn er Arbeitnehmer*innen zur Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen aus dem Herkunftsstaat in ein anderes Land entsendet.

Vermögenswirksame Leistungen
Es soll tatsächlich Arbeitgeber geben, die vermögenswirksame Leistungen für ihre Arbeitnehmer*innen zahlen. Und es gibt diejenigen Arbeitgeber, die jetzt versuchen, die vermögenswirksamen Leistungen an den Mindestlohn anzurechnen.
Was sind vermögenswirksame Leistungen?
Vermögenswirksame Leistungen sind Geldwerte, die vom Arbeitgeber aufgrund des VermBG (VermögensBildungsGesetzes) auf ein vom Arbeitnehmer benanntes Konto eingezahlt werden. Diese Zahlung dient, wie der Name schon sagt, zur Bildung von Vermögen, die dem/der Arbeitnehmer*in später zugutekommt.
Das BAG hat in der Entscheidung vom 16.04.2014 – 4 AZR 802/11 zur Frage der Anrechnung von Leistungen auf einen Mindest­lohn­anspruch folgendes Urteil gefällt: Die Vermögenswirksamen Leistung i.S.d. 5. VermBG können nicht angerechnet werden, (wörtlich) „weil ihr Zweck der langfristigen Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand nicht funktional gleichwertig mit dem des Mindestlohns ist“.  Es ist davon auszugehen, dass dieses Urteil auf den Mindestlohn anwendbar ist.

Rechte der Betriebs- und Personalräte

  • Mitbestimmung bei Einstellung/ Eingruppierung – bei einem Verstoß gegen das Mindestlohngesetz kann die Zustimmung verweigert werden
  • Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten soweit eine betriebliche Lohngestaltung mitbestimmt werden kann (nur außerhalb von Tarifverträgen!) Sofern der Lohnabstand in Prozent oder in Werten festgelegt worden ist, hat sich eventuell mit der Einführung des Mindestlohns das gesamte Lohngefüge geändert.
  • in Bezug auf die Arbeitszeitkonten bestehen möglicherweise Änderungspflichten, da es nun einen Ausgleich nach 12 Monaten und eine Maximalhöhe gibt. Dabei muss ein verstetigtes Gehalt weiter gezahlt werden
  • Überwachungsrecht und die Möglichkeit, Verstöße anzuzeigen

Gerichtsurteile
Vor  Einführung des Mindestlohns sind einige Gerichtsurteile in den verschiedenen Instanzen gesprochen worden, auf die sich jetzt bezogen wird. Hier ist auch unklar, ob bei einem Urteil unter Betrachtung des MiLoG die Urteile standhalten werden. Zu finden sind die Gerichtsurteile unter:
http://www.rechtsindex.de/urteile?searchword=Mindestlohn&searchphrase=all

Das Arbeitsgericht Berlin hat am 04.03.2015 (AZ- 54 Ca 14420/14) eine Änderungskündigung für unwirksam erklärt, die darauf abzielte, Urlaubsgeld und Jahressonderzahlungen an den Mindestlohn anzurechnen.

Wichtiger Hinweis:
Unsere Artikel ersetzen keine Rechtsberatung durch einen Anwalt!
Dieser Artikel hat den Stand April 2015.
Da das Mindestlohngesetz (und die daran geknüpften Verordnungen) momentan äußerst lückenhaft sind und sich im Wandel befinden, raten wir dazu in fragwürdigen Situationen  die Sachverhalte noch einmal auf ihre Aktualität zu überprüfen.
Die Verbreitung unserer Artikel ist gewünscht. Wir bitten bei der Verbreitung darum, die IWW Rostock als Urheber zu benennen und unsere Quellenangabe ebenfalls zu berücksichtigen.

Informationsdienste für das Mindestlohngesetz

Bundesministerium für Arbeit und Soziales
Das BMAS ist bei der Bewertung, Weisung und Auslegung des Mindestlohngesetzes federführend.
Mindestlohn-Hotline BMAS
Rufnummer: 030/60 28 00 28
E-Mail: info@bmas.bund.de
Gebärdensprachtelefon: gebaerdentelefon@sip.bmas.buergerservice-bund.de
erreichbar Montag bis Donnerstag, 8.00 bis 20.00 Uhr
Link: http://www.der-mindestlohn-kommt.de/ml/DE/Startseite/start.html
Fragenkatalog des BMAS zum Mindestlohn unter:
http://www.der-mindestlohn-gilt.de/ml/DE/Ihre-Fragen/Allgemeine-Fragen-zum-Mindestlohn/faq-zum-mindestlohn-info.html

Zoll
Der Zoll ist zuständig für die Beantwortung der Fragen der Nebenpflichten beim Mindestlohngesetz (z.B. Mitwirkungs-, Melde-, Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- und Bereitstellungspflichten)
Email Adresse für Privatpersonen zum Thema Mindestlohn: info.privat@zoll.de
Email Adresse für Arbeitgeber, aber auch Betriebs- und Personalräte: info.gewerblich@zoll.de

Quellen:
http://www.der-mindestlohn-gilt.de/ml/DE/Ihre-Fragen/Allgemeine-Fragen-zum-Mindestlohn/faq-zum-mindestlohn-info.html
http://www.etl-rechtsanwaelte.de/aktuelles/gesetz-zur-staerkung-der-tarifautonomie-mindestlohngesetz-haeufige-fragen-faq
http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/milog/gesamt.pdf
http://www.haerting.de/sites/default/files/downloads/haerting_paper_praxisleitfaden_mindestlohn.pdf

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